2. НЕНОРМИРОВАННЫЙ РАБОЧИЙ ДЕНЬ

При ненормированном рабочем дне отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников.

Специфика данного режима рабочего времени состоит в том, что он дает возможность облегчить привлечение работника к работе за пределами его нормы времени. Если сверхурочная работа требует оформления приказа с указанием причин привлечения к такой работе, зачастую — письменного согласия работника на ее выполнение, точного учета переработок, а также имеет ограничения для отдельных категорий работников, то в случае с ненормированным рабочим днем формальностей меньше.

Являясь альтернативой сверхурочной работе (ст. 97 ТК РФ, письма Роструда от 18.03.2008 № 658-6-0, от 02.12.2009 № 3567-6-1), ненормированный рабочий день требует составления перечня должностей работников с таким режимом труда (ст. 101 ТК РФ). Перечень может быть приведен в коллективном договоре, соглашении или локальном нормативном акте, принимаемом с учетом мнения представительного органа работников. Одновременно работникам должен быть установлен предусмотренный при ненормированном рабочем дне дополнительный отпуск. Персонального согласия каждого работника на установление по его должности ненормированного рабочего дня закон не требует.

В трудовых договорах работников непременно должен быть упомянут этот режим труда, если он не является основным у данного работодателя (ст. 57, 100ТКРФ).

Если ненормированный рабочий день устанавливается сразу при приеме на работу сотрудника, в приказе о приеме на работу (форма № Т-1, утвержденная постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № I) в графе «условия приема на работу, характер работы» следует указать на этот режим работы.

Отметим, что до 6 октября 2006 г. прежняя редакция ст. 101 ТК РФ при определении ненормированного рабочего дня говорила о возможности привлечения к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Поэтому работникам с неполным рабочим днем в соответствии с действующей на тот момент редакцией ст. 101 ТК РФ нельзя было установить ненормированный рабочий день. В настоящее время формулировки статьи предполагают, что при данном режиме труда работники привлекаются к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. То есть закон более не запрещает установление ненормированного рабочего дня сотрудникам с неполным рабочим временем (см. также письмо Роструда от 19.04.2010 № 1073-6-1).

Как работодателю, так и работнику важно понимать, что работа сверх установленной продолжительности рабочего времени лиц с ненормированным рабочим днем не считается сверхурочной (письмо Роструда от 02.12.2009 № 3567-6-1), т.е. не предполагает повышенной оплаты, предусмотренной ст. 152 ТК РФ. В качестве компенсации работник с ненормированным рабочим днем получает дополнительный отпуск, установленный в соответствии сост. 119 ТК РФ.

Если же ненормированный рабочий день вообще не зафиксирован в локальном акте организации, а сверхурочная работа не оформлялась, то считается, что работник остается на работе по собственной инициативе и работодатель не обязан предоставлять ему компенсации (письмо Роструда от 18.03.2008 № 658-6-0).

Любое отработанное время работодатель обязан отражать в Табеле учета рабочего времени (ст. 91 ТК РФ). Для работающих на условиях ненормированного рабочего дня исключение не сделано, следовательно, все часы переработки должны найти отражение в табеле. В противном случае установленный режим труда нельзя считать реализовавшимся, и налоговый орган может поставить под сомнение экономическую обоснованность расходов на оплату дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в целях налогообложения прибыли.

Еще один признак рассматриваемого режима рабочего времени: переработки имеют место эпизодически, т.е. изредка, хотя и систематически, что вызывает необходимость возведения их в статус режима труда.

Работодателю необходимо в соответствии с требованиями ст. 101 ТК РФ оформлять распоряжение о привлечении к работе сверх нормы рабочего времени сотрудника, однако указывать причины такого привлечения не требуется, так как они заложены в самом режиме ненормированного рабочего дня.

Обратим внимание, что к выполнению своих трудовых функций работники могут привлекаться как до начала рабочего дня (смены), так и после окончания рабочего дня (смены) (письмо Роструда от 07.06.2008 № 1316-6-1), но введение ненормированного рабочего дня для работников не означает, что на них не распространяются правила, определяющие время начала и окончания работы, порядок учета рабочего времени и т.д.

Эти работники на общих основаниях освобождаются от работы в дни еженедельного отдыха и праздничные дни.

Таким образом, привлечение работников, которым установлен ненормированный рабочий день, к работе в их выходные и нерабочие праздничные дни должно осуществляться с применением положении ст. 113 и 153 ТК РФ.

Единственным предусмотренным видом компенсации за переработки лицам, которым установлен ненормированный рабочий день, является ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, предусмотренный ст. 119 ТК РФ. Продолжительность отпуска определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, но он не может быть короче трех календарных дней.

В отличие от прежней редакции ст. 119 ТК РФ, действовавшей до 6 октября 2006 г., в действующей редакции данной статьи исключена норма о том, что в случае, если работодатель за использование работника в режиме ненормированного рабочего дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа.

Таким образом, кодекс не признает переработку при режиме ненормированного рабочего дня сверхурочной работой, при которой должны соблюдаться определенные гарантии (например, ограничение часов переработки, дополнительная оплата), а ст. 97 ТК РФ, разграничивающая возможность переработки на два случая (для сверхурочной работы и для работ в условиях ненормированного рабочего времени), фактически это подтверждает.

Другими словами, за работу в режиме ненормированного рабочего дня предоставляется компенсация только в виде дополнительного отпуска, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка и не может быть менее трех календарных дней.

Несмотря на это, работодатели очень часто ошибаются, назначая надбавку за ненормированный рабочий день или давая работнику отгулы вместо предоставления дополнительного отпуска.

Такое нарушение квалифицируется по ст. 5.27 КоАП РФ как нарушение законодательства о труде. Работодатель может быть оштрафован инспекцией труда на сумму от 30 до 50 тыс. руб. (юридическое лицо) или от 1 до 5 тыс. руб. (индивидуальный предприниматель). Руководитель, признанный виновным в данном нарушении, может быть оштрафован на 1-5 тыс. руб., а за повторное нарушение — дисквалифицирован на срок от одного года до трех лет.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам определяются, как мы указали выше со ссылкой на ст. 119 ТК РФ, коллективным договором или правилами внутреннего распорядка.

Только для работников организаций, финансируемых из федерального бюджета, правила предоставления такого отпуска устанавливаются Правительством РФ, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ, — органами власти субъекта РФ, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, — органами местного самоуправления.

Таким образом, норма п. 8 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 № 169 (в ред. от 20.04.2010), свидетельствующая о том, что срок этого отпуска в государственных учреждениях и предприятиях и смешанных акционерных обществах с преобладающим участием государственного капитала не может превышать 12 рабочих дней, не применяется как противоречащая ТК РФ.

Для организаций, финансируемых из федерального бюджета, Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем утверждены постановлением Правительства РФ от 11.12.2002 № 884 (документ действует в части, не противоречащей ТК РФ).

Дополнительный отпуск в таких организациях устанавливается имеющим ненормированный рабочий день руководя щим, техническим и хозяйственным работникам и другим сотрудникам, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лицам, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лицам, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации, финансируемой из федерального бюджета, и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий.

Работодатель ведет учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня.

Право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.

Дополнительный отпуск, предоставляемый работникам с ненормированным рабочим днем, суммируется с ежегодным основным оплачиваемым отпуском (в том числе удлиненным), а также другими ежегодными дополнительными оплачиваемыми отпусками.

В случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения право на указанный отпуск реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством РФ для ежегодных оплачиваемых отпусков.

Оплата дополнительных отпусков, предоставляемых работникам с ненормированным рабочим днем, производится в пределах фонда оплаты труда организации, финансируемой из федерального бюджета.

На практике может возникнуть ситуация, когда сотрудник работает у двух и более работодателей: на одном предприятии — по основному месту работы, а на другом (других) — по совместительству.

Если у одного из работодателей у него ненормированный рабочий день, а у другого (других) такой режим труда не устанавливался, может возникнуть конфликтная ситуация по поводу права работника на использование дополнительного отпуска по месту работы, где ненормированный рабочий день не установлен.

Статья 286 ТК РФ устанавливает следующие правила:

• лицам, работающим по совместительству, ежегодные оплачиваемые отпуска (включая основной и дополнительные исходя из терминологии ст. 114—116 ТК РФ) предоставляются одновременно с отпуском по основной работе;

• если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом;

• если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска (включая основной и дополнительные исходя из терминологии ст. 114-116 ТК РФ) работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.

Таким образом, очевидно, что если режим ненормированного рабочего дня установлен по основному месту работы сотрудника, то работодатель (работодатели) по месту работы по совместительству обязаны по письменному заявлению работника предоставить ему отпуск без охранения оплаты той же продолжительности.

Нарушение права работника, закрепленного ст. 286 ТК РФ, также может стать причиной наложения санкций по ст. 5.27 КоАП РФ, перечисленных нами выше.

Однако нормы для «зеркальной» ситуации не предусмотрены. То есть, если ненормированный рабочий день гражданин имеет по месту работы по совместительству, то другой его работодатель (работодатели), не установившие аналогичный режим по его должности, не обязаны предоставлять ему отпуск той же продолжительности ни с сохранением, ни без сохранения заработка, ни в те же сроки, ни в другое время.

Отпуска за ненормированный рабочий день являются ежегодными дополнительными отпусками, и продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника по совокупности основного и дополнительного отпусков в любом случае будет превышать 28 календарных дней.

Как гласит ст. 126 ТК РФ, часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией. Не допускается такая замена только беременным женщинам и работникам в возрасте до 18 лет.

Таким образом, работник, которому установлен ненормированный рабочий день, вправе в общем случае обратиться с заявлением к работодателю о замене дополнительного отпуска денежной выплатой.

В свою очередь, согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 7 ст. 255 НК РФ предусмотрено, что в состав расходов на оплату труда включаются в том числе расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством РФ.

Расходы на оплату дополнительных отпусков, предоставляемых работникам в соответствии с положениями ст. 119 ТК РФ, включаются в состав расходов на оплату труда в целях налогообложения прибыли.

В соответствии с п. 8 ст. 255 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе расходов на оплату труда учитываются денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством РФ.

Таким образом, с учетом норм трудового законодательства организация при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитывает в составе расходов на оплату труда денежную компенсацию работнику за неиспользованный отпуск в части, превышающей 28 календарных дней, в том числе за неиспользованный дополнительный отпуск (см. письма Минфина России от 15.12.2010 № 03-03-06/2/212, от 11.10.2007 № 03-03-06/2/189 и от 20.05.2005 № 03-03-01-02/2/90, письмо УФНС России по г. Москве от 06.08.2010 № 16-15/083217. Как сумма оплаты за рассматриваемый дополнительный отпуск, так и сумма денежной компенсации взамен его облагаются НДФЛ и социальными страховыми взносами в общем порядке, так как не относятся к льготным выплатам.

Рабочий график. Рабочий график.